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lunes 28 de septiembre de 2020
Deportes

"La Falacia de los derechos de retención"

Autor: Fernando Spiazzi

15 jun 2020 - La libertad de acción del jugador de futbol amateur es un tema muy interesante por su problemática actual y por la posibilidad de explorar una solución a este problema.

ORIGEN DEL FUTBOL
Se parte de considerar refiere Ramos Ruiz (1973) que el origen de los juegos con pelota se ubica en Japón en el año 1004 a. de C. en China, en la misma época, se jugaba con pelota rellena con cabellos femeninos y en la ciudad de Kioto se conoce de la existencia de un club de nobles que practicaban este deporte.
Se desprende de la historia que los juegos con pelota tienen origen en China y en Japón y que de allí se expanden al mundo. Los romanos practicaban el arpasto juego con pelota muy violento y narra el autor que los legionarios del Cesar llevaron el juego a Gran Bretaña. En la edad media el cristianismo prohibió los juegos con pelota y el deporte sufrió el olvido y la desaparición.
El 26 de octubre de 1863 en la taberna de Framassoni en Londres se juntan un grupo de delegados que jugaban a la pelota con las manos y los pies. Los que manifestaban que se debía jugar con manos y pies fundan el rugby Unión y los que decían que se debía utilizar solo los pies fundan el Football Association. (Ramos Ruíz, 1973).
Los ingleses inventan el futbol organizado y comienzan a extenderlo hacia todo el mundo. En nuestro país los ingleses traen el ferrocarril y el futbol viene de la mano, se comenzó a practicar en los colegios y en los puertos "La pasión por el fútbol no es casual. Argentina fue seguramente el más adelantado discípulo que tuvieron los ingleses en todo el mundo" (Sitio oficial de la A.F.A, 2019).
FICHAJE O LICENCIA DEPORTIVA.
El futbol en la argentina tuvo un nacimiento amateur hasta que el profesionalismo se adueñó de la esfera de A.F.A en 1931.
El futbol como forma de diversión comienza a extender su semilla al interior del país, se fundan los primeros clubes generalmente por la influencia de la iglesia católica y los ingleses.
Refiere Ruggieri (2011) que 1935 se funda el consejo federal autoridad ejecutiva y el organismo de la A.F.A que tiene a su cargo la conducción del fútbol del interior del país. Nuclea más de 200 ligas, las que afilian a más de 3.500 clubes que a su vez tienen en la órbita más 900.000 jugadores amateur.
La creación del Consejo federal de futbol produce un gran cambio en el futbol del interior del país, la organización independiente da paso a la subordinada.
El futbol se practicaba en ligas independientes totalmente autónomas y no dependientes de un organismo superior, las ligas fijaban sus propias reglas y condiciones para jugar y disfrutar del deporte.
Con la afiliación al Consejo Federal de las ligas del interior se produce la aceptación a la normativa A.F.A y el sometimiento a las normas F.I.F.A. (Afiliación 1912)
Las ligas de futbol dejan de ser independientes y se convierten en ligas federadas y los jugadores como lógica natural dejan de tener el pase libre a quedar sometida a las reglas F.I.F.A.
Nace en los clubes el fichaje del jugador única manera formal y permitida para jugar en el futbol federado es "la relación contractual inicial existente entre el futbolista y el club, cuando a temprana edad, generalmente a partir de los 12 años se produce el fichaje, como consecuencia del acuerdo de voluntades existente entre el deportista y el club" (Trevisan, 2007, p.5).
El jugador extiende al club donde se ficha un consentimiento escrito que inicia una relación contractual con cláusulas escritas que no le permitirán egresar a otra institución sin el consentimiento expreso del club donde se ficho, la autorización de transferencia es potestativa del club que posee los derechos federativos.
El fichaje del jugador en los términos de los reglamentos de A.F.A y de las ligas no le permitirá egresar por su sola voluntad salvo las excepciones que fija el reglamento de transferencias interligas en su art.20, a saber, libertad de acción otorgada por el club y no haber firmado planilla de partido en un periodo mayor a dos años.
SUJETOS DE LA RELACIÓN.
En el futbol y en materia de transferencia de jugadores los sujetos de la relación son el deportista y los clubes. El deportista se inserta en un club denominado asociación civil de primer grado donde se practican futbol y otros deportes y que son entidades sin fines de lucro.
En la complejidad de las asociaciones en la argentina las asociaciones de primer grado se insertan para poder participar en el futbol federado en las ligas que son entidades de segundo grado que están compuestas por clubes.
Las ligas que tienen carácter regional se afilian a instituciones de tercer grado que son las federaciones provinciales que a su vez están afiliadas a A.F.A.
En el escalón superior de la prelación de organizaciones esta la F.I.F.A que es la que afilia y nuclea a las asociaciones de cada país, en nuestro caso la A.F.A.
El jurista Auletta (2017) opina que para realizar una transferencia se requiere el consentimiento de tres partes el club "originario", que tiene vigente el derecho federativo, el club de "destino", que es el que desea contar con el futbolista; y, finalmente, el propio futbolista involucrado, que desea dejar de jugar en el club originario para hacerlo en el club de destino.
TRANSFERENCIA DEL JUGADOR AMATEUR.
El pase de un jugador de futbol o transferencia, antes que nada, es un acto jurídico. Es un acto voluntario, lícito, que tienen como fin inmediato la producción de efectos jurídicos, una transferencia cumple con todos estos requisitos y es, por lo tanto, un acto jurídico.
Se debe delimitar claramente la incidencia de este sistema en el campo amateur, del campo profesional. En el futbol amateur se transfieren derechos federativos, sin la intervención de la cesión de derechos económicos y sin la celebración del contrato de trabajo.
CEPO O DERECHO DE RETENCION.
Cuando se dice negación del jugador amateur tenemos que tener en cuenta que esto nace en Inglaterra con el nombre de derecho de retención y que lógicamente como la mayoría de los iniciadores de nuestro futbol fueron ingleses se traslada a nuestro país.
El especialista en derecho deportivo Gustavo Abreu (2012) nos refiere que el derecho de retención nace en Inglaterra en 1893 para evitar el desequilibrio en la competición e impedir que los poderosos se llevaran los mejores jugadores.
Este derecho no permitía el traspaso del jugador durante el año calendario, a excepción de que el club autorizara la transferencia.
En coincidencia opina Vuotto (2018) que a partir del derecho de retención creado en Inglaterra el sistema se expande por el mundo futbolístico
FIN DEL DERECHO DE RETENCION.
En 1990 el club Belga (real futbol club) de Lieja, acordó con el club Francés (unión deportivo
Dunkerque), la transferencia del belga Jean Marc Bosman
Ambos clubes firmaron un contrato y se pusieron de acuerdo en el monto indemnizatorio. Pero la transferencia no se llegó a concretar y Bosman se quedó en el club Belga. El jugador inicia acciones legales para tener la libertad de contratar.
El 15 de diciembre de 1995 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falló contra el derecho de retención ya que vulnera el derecho de la libre circulación de los trabajadores comunitarios, dentro de la comunidad Europea.
A partir del cambio dejó de tener valor el derecho federativo y pasó a tener valor el derecho laboral, la vigencia del contrato de trabajo. Para compensar a los clubes formadores la F.I.F.A crea dos institutos. El derecho de formación y el mecanismo de solidaridad.
LIBERTAD DE ASOCIARSE LIBREMENTE.
El ser humano es libre por naturaleza y tiene el derecho de asociarse para desarrollarse como ser social, cualquier limitación irrazonable es contraria a nuestra carta magna.
El bien jurídico protegido es la libertad de asociación, de elegir con quien disfrutar sus horas libres, con quien asociarse.
El art.14 de la Constitución Nacional (C.N), nos refiere el derecho de asociarnos con fines útiles. El uso de este derecho de asociarse no puede obligar a una persona a permanecer Contra su voluntad art. 19 (C.N), "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Los derechos que emanan de nuestra constitución encuentran respaldo en los tratados internacionales. Los tratados que receptan las libertades individuales y la libertad de asociación son la declaración universal de los derechos humanos, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, la convención americana de derechos humanos.
El sistema jurídico está estructurado en forma de pirámide, en el vértice se encuentra la Constitución Nacional y Los Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional, que son los responsables de darle fundamento y representan un límite a las demás normas del ordenamiento.
A partir de la reforma de la constitución nacional en 1994 los tratados de derechos humanos tienen rango superior a las leyes.
JURISPRUDENCIA.
La temática de la libertad de acción del jugador amateur llega a la argentina en el Básquet con el caso "Diebold" Roberto Diebold jugaba al básquet en el club Obras sanitarias tenía en 1987 doce años y quería seguir jugando al básquet en el club Atlanta.
Los padres solicitan vía reglamento deportivo el pase del jugador que es denegado por el club Obras propietario de los derechos federativos. La negativa del traspaso genera una acción de amparo recurso elegido por los padres del niño para una acción expedita y que le permita jugar.
El fallo de la Cám. Nac. Civ. Sala E, 25/6/87 "Diebold Roberto c/Club Atlético Obras Sanitarias "marca un antes y un después en la jurisprudencia de los menores deportistas en la Argentina.
La sentencia hace lugar al amparo deducido y ordena a la Federación de Básquet de Capital Federal el otorgamiento de la libertad de acción para que el menor, integre el equipo oficial del Club Atlanta, imponiendo las costas en el orden causado.
El fallo establece que la negativa es irrazonable y abusiva. La inversión de los clubes es su razón de ser. La negativa viola principios fundamentales de nuestra carta magna.
FALLOS EN EL FUTBOL.
El fallo "Diebold" genero jurisprudencia que el futbol podía haber utilizado, pero van a pasar años hasta que el primer reclamo por libertad de acción de un menor llegue a la justicia.
El 30 de mayo de 2006 se presenta "R.B.E y La Rosa C/club Atlético Defensores de Banfield s/recurso de amparo "
El menor de edad jugaba en el club Defensores de Banfield y pretendía el pase para Aprendices Casildenses de la provincia de Santa Fe. En primera instancia la justicia fallo a favor del club y considero que era correcta la negación del pase.
Los padres del menor apelaron a la sala cuarta de la cámara civil y comercial de Rosario que revoco la decisión de primera instancia y otorgo la libertad de acción.
Desde esa fecha en adelante se registran más de cien casos en el país con idéntica resolución y con cuatro puntos fundamentales en las sentencias.
• Diferencias entre amateurismo y profesionalismo.
• Prevalencia de la libertad de asociación e individuales.
• Ejercicio abusivo de la potestad de negar el pase.
• Posibilidad de compensación al club por otra vía.(indemnización por derechos de formación, mecanismo de solidaridad, ley 27211)

CONCLUSIONES GENERALES.
La libertad de acción del jugador de futbol amateur es un tema muy interesante por su problemática actual y por la posibilidad de explorar una solución a este problema.
Las organizaciones del futbol están regidas por un sistema piramidal donde las normas o reglamentos emanan de la Federación internacional de futbol asociado (F.I.F.A) que afilia a la Asociación del futbol argentino (A.F.A) y estas a su vez afilian a los clubes que son los que otorgan la licencia o ficha al jugador.
La fuerza normativa que emana de la F.I.F.A y que legítima la asociación del futbol argentino (A.F.A) tiene fuerza obligatoria para los clubes, estos son asociaciones civiles sin fines de lucro.
Los usos y costumbres han permitido al futbol crear derecho y que ese derecho se cumpla, prueba de ello es la lenta evolución jurisprudencial.
En la práctica, el ordenamiento deportivo compuesto por normas y reglamentos se impone por sobre los postulados constitucionales y los tratados insertos en nuestra constitución que son los que protegen la libertad de asociación.
La jurisprudencia solo actúa en el caso concreto y luego esa aplicabilidad del derecho no se genera erga omnes. Además, es menester señalar que hay muchas variables que impiden el acceso a la justicia, estas pueden ser económicas, culturales y sociales.
El futbol tiene sus propias reglas y no permite la injerencia, de la justicia, porque consideran que las normas deportivas, son igualitarias a las de las leyes ordinarias.
Se deben encontrar saludables medidas para proteger a los más débiles y a aquellos donde el ordenamiento jurídico deportivo no les ha entregado el valor de protección.
La prohibición no es la manera de dar vida a las normas, no cuando se restringen derechos fundamentales, como la libertad de la persona, los derechos de los niños y la libertad de asociación, la negativa debe desaparecer, imponerla es un abuso y una arbitrariedad que debe ceder en un mundo de derechos.

Es tarea de los legisladores crear o proponer una nueva lege ferenda para poder regular adecuadamente esta situación que la jurisprudencia no ha resuelto en su cuestión de fondo.


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